Menemu-Letak Diskresi dalam Praktek Pemerintahan, Sebuah Perspektif Hukum dan Politik

Oleh. Muhadam Labolo

Dalam proses pemerintahan, relasi antara pemerintah dan yang diperintah tak semua diatur rigid. Negara dalam hal ini hanya memberi batasan umum sampai batas dimana warga negara dan kelompok dapat mengatur relasi pemerintahan dalam arti sempit (individu, keluarga dan kelompok masyarakat). Gejala demikian tidak saja menjadi ciri negara demokrasi, demikian pula negara sosialis yang kendatipun cenderung otoriter. Sebagaimana negara, pada batas tertentu tak dapat diintervensi karena memiliki kedaulatan (dignity), daerah dalam batas khusus (autonomi), demikian pula individu dalam ruang terbatas (privasi).  Konsekuensinya, ruang terbuka lebar yang tak diatur atau belum diatur menjadi konsensus individu dengan individu lain dalam hubungan bermasyarakat. Kelompok-kelompok dalam masyarakat seringkali mengisi kekosongan tadi dalam bentuk aturan yang mengikat secara internal. Semua jenis aturan dalam konsensus individu maupun kelompok tetap berada dibawah kerangka aturan bernegara sebagai landasan supremasi konstitusional.  Pada tingkat organisasi pemerintahan menjadi bagian yang disepakati dapat mengikat secara hukum dan moral baik internal maupun eksternal. Dalam konteks itu, pejabat pemerintahan seringkali mengalami dilema ketika ruang-ruang kosong tadi menimbulkan problem baru yang membutuhkan intervensi dalam kadar tertentu. Tanpa itu pemerintah dapat dianggap melakukan pembiaran, tak peduli, bahkan absen terhadap masalah yang dihadapi masyarakat. Ruang kosong dimaksud sebenarnya dapat diisi jika terdapat kemampuan memprediksi masalah yang akan terjadi. Pada kondisi tertentu ruang kosong baru akan diisi jika pemerintah menemui masalah. Maknanya hukum dapat muncul secara top down apabila pemerintah memiliki kemampuan yang bersifat predictable, atau sebaliknya hukum dapat muncul secara bottom up disebabkan munculnya masalah yang membutuhkan penyelesaian segera. Sebagai contoh kasus dana talangan oleh BUMN Angkasa Pura terhadap keterlambatan pembayaran (refund) penumpang Lion Air tanggal 23 Februari 2015. Bagi politisi di Senayan dapat saja dinilai sebagai abuse of power, namun dimungkinkan sepanjang memenuhi kriteria diskresi.

Menurut Leeman (dalam Hamdi, 2015), tindakan diskresi didasarkan pada dua  pendekatan utama yaitu decision of logic dan decision of will. Pendekatan pertama (decision of logic) didasarkan pada pertimbangan hukum, sedangkan pendekatan kedua merujuk pada pertimbangan politik. Dalam konteks hukum, diskresi tidaklah bermaksud melanggar hukum itu sendiri sekalipun dalam kenyataannya terkadang melampaui hukum (penyimpangan asas legalitas). Dari aspek kebijakan, diskresi lebih bersifat menggenapi dengan tujuan umum menciptakan kesejahteraan, kemaslahatan, pelayanan dan atau keselamatan umum. Syarat penggunaannya adalah pejabat mesti memiliki kewenangan formal yang ditentukan oleh legalitas hukum (masih dalam wilayah kewenangan yang diberikan hukum). Pijakan umumnya adalah asas-asas umum pemerintahan yang baik. Untuk mencegah ekses dalam penggunaan diskresi dibutuhkan batas toleransi sehingga dapat dipertanggungjawabkan dengan baik. Batasan penggunaan diskresi disebabkan oleh adanya kekosongan hukum terhadap masalah yang dihadapi, terdapat ruang interpretasi oleh norma hukum yang bersifat samar, adanya pendelegasian kewenangan yang memungkinkan dilakukannya suatu tindakan, dan atau adanya alasan kepentingan umum yang bersifat mendesak (urgensif).  Pendekatan ini dalam realitasnya sering digunakan oleh para penegak hukum seperti polisi dan hakim. Dalam kasus polisi mengalihkan jalur pengendara ke jalan alternatif yang tak lazim akibat kemacetan di depan Kampus IPDN Jatinangor saat Wisuda Pamongpraja Muda misalnya, dapat dipahami sebagai suatu tindakan diskresi. Tetapi bagaimanakah ketika polisi mengalihkan pengendara ke jalur bus way yang dalam hal ini sudah jelas terdapat aturan yang melarang semua kenderaan kecuali Bus Transjakarta? Pada kasus pertama mungkin saja tak terdapat aturan sehingga polisi mengambil tindakan diskresi, namun pada kasus kedua jelas terdapat aturan baku yang dilanggar sehingga belum tentu dapat dikategorikan sebagai suatu tindakan diskresi. Hakim pada dasarnya juga memiliki diskresi ketika melakukan recht finding dalam proses penemuan keadilan akibat terdapat kekosongan hukum dalam ketentuan acara pidana dan atau terdapat klausul hukum yang bersifat samar sehingga menimbulkan multi tafsiran. Ini dapat dilihat dalam perkara praperadilan Budi Gunawan versus KPK. Contoh lain penetapan tersangka Operasi Tangkap Tangan (OTT) karena perbuatan korupsi oleh pimpinan KPK yang bersifat kolektif-kolegial namun tak memenuhi qourum, dapat menciptakan diskresi sepanjang disepakati secara internal dengan alasan tertentu.[1]

Lalu bagaimanakah pendekatan kedua (decision of will) dapat dilihat dalam realitas pemerintahan? Jika pendekatan pertama jamak dipraktekkan oleh kelompok birokrat baik sipil maupun militer dalam tugas sehari-hari, maka pendekatan kedua pada umumnya dilakukan oleh pejabat politik seperti Presiden, Menteri dan Kepala Daerah. Persoalannya, apakah prinsip, sifat, tujuan dan batas toleransi diskresi sebagaimana diterapkan pada pendekatan pertama berlaku pula dalam pendekatan kedua? Menurut pendapat saya pada dasarnya prinsip, sifat, tujuan dan batas toleransi dalam penggunaan diskresi dari perspektif decision of will relatif sama, yang membedakan adalah titik tekan atas alasan yang digunakan. Oleh karena pendekatan decision of logic menggunakan asas legalitas hukum sebagai sandaran, maka dua alasan pokok yang menjadi pertimbangan awal digunakannya diskresi oleh penegak hukum yaitu apabila terdapat kekosongan hukum dan munculnya interpretasi atas hukum itu sendiri. Sebaliknya, terhadap pendekatan decision of will yang selama ini dipraktekkan oleh para pejabat politik dapat dilakukan dengan dua alasan utama yaitu menyangkut kepentingan umum dan atau terdapat kewenangan yang diberikan  untuk melakukan tindakan bagi kepentingan umum itu sendiri. Tentu saja semua tindakan diskresi sebaiknya tanpa melupakan alasan lain yang digunakan oleh dua pendekatan tersebut, sekalipun tidak mesti bersifat kumulatif tetapi bergantung pada konteks masalah yang dihadapi sehingga argumentasi yang digunakan dapat dipertanggungjawabkan secara hukum (decision of logic) dan tentu saja moral (decision of will).

Bagi seorang aktor pemerintahan (Pemerintah dalam arti sempit), pengambilan diskresi merupakan dorongan atas asas omnipresence (serba hadir) secara fisual. Kehadiran pemerintah dimana saja memberi konsekuensi logis untuk melakukan tindakan yang dianggap perlu ketika berhadapan dengan sejumlah persoalan pelik dan membutuhkan penyelesaian. Disisi lain kewenangan yang dimiliki seringkali tak memadai sehingga pemerintah terjebak dalam posisi dilematis. Bagi pemerintah yang berjiwa robot, sudah pasti tak akan mengambil tindakan sekalipun problem tersebut menganga lebar di depan mata untuk diselesaikan. Baginya, sepanjang tak ada hukum tertulis di depan mata, itu merupakan pelanggaran yang nyata terhadap hukum positif. Sementara pemerintah yang memiliki spirit humanity (kepamongan), pilihannya adalah mengambil tindakan sekaligus mengambil resiko sebesar apapun yang akan timbul demi kepentingan masyarakat luas. Inilah sifat ilahiah yang sesungguhnya, dimana pemerintah hadir sekalipun dengan kondisi yang baginya mengandung resiko atas wewenang dan jabatan yang diembannya. Sayangnya, lebih mudah kita menemukan pemerintah dengan style robot (hamba hukum), dibanding pemerintah yang memiliki style humanity (hamba masyarakat).

---

[1] Lihat kesaksian Romli sebagai saksi ahli, Ia mengakui hal tersebut sebagai diskresi yang dimiliki KPK. Dalam kondisi darurat seperti itu, kata dia, harus dibuatkan aturan internal lebih dulu. "Karena undang-undang tidak menjangkau semua masalah. Benar itu diskresi, tapi tidak boleh melanggar kepastian hukum," (Kasus BG: Argumen Aneh 3 Ahli Hukum Ditekuk KPK dalam Tempo.co. Politik. Diakses tgl 17 februari 2015).